Beginn des Arbeitsverhältnisses
Hier geht es um die Anbahnungsphase und den Abschluß des Arbeitsvertrages.
Der Arbeitgeber bestimmt das Anforderungsprofil - aber alles hat seine Grenzen!
Darf der Arbeitgeber eigentlich das Vorliegen eines bestimmten Abschlusses zur Einstellungsvoraussetzung machen?
Grundsätzlich ja, es ist zunächst die Sache des Dienstherrn, ein Anforderungsprofil zu erstellen und dadurch das Bewerberfeld zu steuern und einzuengen. Wegen Art.33 Abs.2 GG muss sich das vom Arbeitgeber gewählte Anforderungsprofil allerdings aus den objektiven Anforderungen der zu besetzenden Stelle ableiten lassen (vgl. vgl. BAG Urteil vom 6. Mai 2014, 9AZR 724/12 und LAG MV v. 15.7.2014, 5 SaGa1/14; BAG v. 10. 2 2015, 9 AZR 554/13 - dort ging es um eine Beschränkung auf Bewerber mit Fachhochschulabschluss oder Angestelltenlehrgang II).
Einstellung für eine Stelle - obwohl der bei der Stellenbewertung berücksichtigte Abschluß fehlt
Darf der Arbeitgeber jemanden einstellen, der den bei der Bewertung der Stelle berücksichtigten Abschluss nicht hat (z.B. jemanden ohne wissenschaftlichen Hochschulabschluss auf eine Stelle der EG 13 einstellen)?
Ja, das ist möglich; allerdings ist der Beschäftigte dann unter Umständen anders eingruppiert sein als es der Bewertung seiner Stelle entspricht, nämlich eine EG niedriger (vgl. dazu § 12 TV EntgO Bund, Nr.1 Abs.4 der Vorbemerkungen zur EGO TV-L und Nr.2 der Vorbemerkungen zur EGO VKA).
Im Manteltarifvertrag der Autobahn erfolgt die Eingruppierung dagegen tätigkeitsbezogen, formale Abschlüsse sind dort keine Eingruppierungsvoraussetzung.
Im Prinzip sind immer zwei Fragen zu unterscheiden:
1. Wen möchte der Arbeitgber für eine Stelle in Betracht ziehen? Wem traut er die Aufgabenerledigung zu? Welche Qualifikationsanforderungen setzt der Arbeitgbeer voraus (dabei muss er das gleiche Zugangsrecht nach Art 33 Abs.2 GG beachten und darf nur Anforderungen statuieren, die sich aus der zu erledigenden Aufgabe ableiten lassen).
2. Wie ist der Beschäftigte, dem eine Aufgabe übertragen wurde, eingruppiert? (beachte: bei den allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen für "Angestelltentätigkeiten" gibt es bei Bund und Ländern erst ab der EG 13 ein zwingendes Abschlußerfordernis; in Nr.7 der Vorbemerkungen zur EGO VKA ist dagegen eine Ausbildungs- und Prüfungspflicht statuiert).
Tipp: solche Fragen behandeln wir in unseren Seminaren zum Eingruppierungsrecht.
Arbeitnehmerstatus - im Zweifel hilft ein Statusfeststellungsverfahren
Es ist wichtig festzustellen, ob jemand im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig wird oder nicht. Denn für Arbeitnehmer gelten die arbeitsrechtlichen Schutzgesetze (KSchG, EFZ, BUrlG usw). Außerdem muss der Arbeitgeber für die Arbeitnehmer Beiträge zu den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung abführen (und zwar im Zweifel für 4 Jahre rückwirkend und kann seinerseits den auf den Arbeitnehmer entfallenden Teil nur für ein Jahr rückwirkend von diesem verlangen).
Eine allgemeingültige gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs gab es früher nicht. Vom Sinn und Zweck des Schutzes der Arbeitnehmer ausgehend, wurden aber verschiedene Merkmale zur Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses von weniger schutzwürdigen Rechts- und Vertragsverhältnissen entwickelt, die sich heute in § 611 a BGB widerspiegeln. Besonders wichtig ist die weisungsabhängige Eingliederung in die Organisation des Arbeitgebers. Bei Zweifeln kann ein Anfrageverfahren bei der DRV nach § 7a SGB IV eingeleitet werden. Ach übrigens: die Bezeichnung des Vertrages (z.B. als Honorarvertrag, Werkvertrag oder ähnliches) ist nicht entscheidend.
Abbruch eines Ausschreibungsverfahrens
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus folgt ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf
- eine chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren,
- ein faires und transparentes Auswahlverfahren sowie
- eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Bewerberauswahl (ständige Rspr., z.B. BAG v. 12.12.2017, 9 AZR 152/1)
Stelle muss noch zu vergeben sein
Dieser „Bewerbungsverfahrensanspruch“ setzt allerdings voraus, dass die begehrte Stelle noch zu besetzen ist. Dies wäre nicht der Fall, wenn
- die Stelle endgültig anderweitig vergeben ist (was der abgelehnte Bewerber ggf. im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verhindern kann) oder
- der Arbeitgeber das Auswahlverfahren rechtswirksam abgebrochen hat.
Arbeitgeber darf das Auswahlverfahren nicht willkürlich abbrechen
Aus der Organisationsgewalt des Arbeitgebers folgt allerdings, dass er ein Besetzungsverfahren abbrechen kann, wenn er
- erkannt hat, dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerbelastet ist,
- kein Bewerber das Anforderungsprofil erfüllt oder seinen Erwartungen entspricht oder
- er die Stelle nicht mehr besetzen oder sie neu zuschneiden möchte.
Die Abbruch-Entscheidung darf aber nicht willkürlich sein. Sie muss zudem transparent gemacht werden. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen werden Bewerber (etwa im Rahmen einer Akteneinsicht) in die Lage versetzt zu prüfen, ob der Abbruch ihren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden soll.
Rechtliche Aspekte im Anbahnungsverhältnis werden in unseren Intensivkursen sowie der online-Veranstaltung eCampus TVöD/TV-L mitbehandelt.
Ausschluss von Bewerbern mit Vorbeschäftigung bei Befristungen ohne Sachgrund
Nach Art.33 Abs.2 GG hat jeder Deutsche gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dem vorgelagert ist aber das aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende Ermessen bei der Ausbringung und Bewirtschaftung von Stellen des öffentlichen Dienstes.
Arbeitgeber darf Bewerber ausschließen, die bei fehlendem Befristungsgrund nur unbefristet weiter beschäftigt werden könnten
Soll eine Stelle –ohne dass dafür ein Sachgrund besteht– nur befristet ausgebracht werden, können Bewerbende ausgeschlossen werden, die bereits zuvor in einem Arbeitsverhältnis zu diesem Arbeitgeber gestanden haben und deren Befristung wegen des Anschlussverbots des § 14 Abs.2 Satz 2 TzBfG eines Sachgrundes bedürfte.
Ausschluss bedarf einer Dokumentation
Allerdings muss eine entsprechende Organisationsgrundentscheidung entweder in der Stellenausschreibung oder zumindest durch einen Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens dokumentiert sein, um eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern (vgl. LAH Nds. v. 20.12.2023 - 4 Sa 913/22).